Quando una coppia si separa, divorzia o cessa la convivenza, il tema centrale non è il “diritto” dei genitori sui figli, ma l’interesse del minore. Il codice civile stabilisce infatti che il figlio ha diritto a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, a ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi, nonché a conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale .
Questo principio guida tutte le decisioni del giudice in materia di affidamento. Nei procedimenti di separazione, divorzio e nei procedimenti relativi ai figli nati fuori dal matrimonio, il giudice adotta i provvedimenti relativi ai figli con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale del minore .
L’affidamento condiviso è la regola
Nel sistema attuale, la soluzione prioritaria è l’affidamento condiviso. Il giudice deve infatti valutare in via preferenziale la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori . L’affidamento condiviso non significa necessariamente tempi perfettamente paritari di permanenza presso ciascun genitore. Significa, soprattutto, che entrambi restano coinvolti nelle scelte di vita del figlio e continuano a esercitare la responsabilità genitoriale .
La giurisprudenza ha chiarito che il principio di bigenitorialità non coincide con una divisione matematica dei tempi, ma con il diritto del minore a conservare rapporti significativi con entrambi i genitori e a ricevere da ciascuno un apporto educativo e affettivo effettivo . Anche per questo il giudice individua spesso un genitore collocatario prevalente, cioè il genitore presso il quale il minore vive in via principale, regolando i tempi di frequentazione con l’altro genitore .
Cosa decide il giudice
Nel disciplinare l’affidamento, il giudice stabilisce:
• presso quale genitore il minore sarà prevalentemente collocato, oppure se vi sia una diversa organizzazione dei tempi;
• i tempi e le modalità della presenza del figlio presso ciascun genitore ;
• le modalità di esercizio della responsabilità genitoriale;
• il contributo economico al mantenimento del figlio .
In linea generale, le decisioni di maggiore interesse per il figlio — istruzione, educazione, salute e scelta della residenza abituale — devono essere assunte di comune accordo da entrambi i genitori . Per le questioni di ordinaria amministrazione, il giudice può invece stabilire che i genitori esercitino la responsabilità genitoriale separatamente .
Quando si può parlare di affidamento esclusivo
L’affidamento esclusivo costituisce un’eccezione. Può essere disposto quando il giudice ritenga, con provvedimento motivato, che l’affidamento all’altro genitore sia contrario all’interesse del minore .
La regola, dunque, resta quella condivisa; la deroga richiede una motivazione concreta. La giurisprudenza richiede, in sostanza, che emerga una situazione di manifesta carenza o inidoneità educativa, o comunque una condizione tale da rendere l’affidamento condiviso pregiudizievole per il minore .
In concreto, possono assumere rilievo situazioni come:
• grave disinteresse verso il figlio;
• persistente assenza dalla vita del minore;
• incapacità di collaborare su decisioni essenziali in modo non episodico;
• comportamenti pregiudizievoli per l’equilibrio psicofisico del figlio;
• condotte ostative al corretto sviluppo del rapporto genitoriale o gravemente inadempienti .
La Cassazione ha anche precisato che l’inerzia del genitore non collocatario, pur non essendo coercibile nel senso di costringerlo a esercitare il diritto-dovere di visita, può produrre conseguenze giuridiche rilevanti, tra cui la modifica dei provvedimenti in vigore e, nei casi più gravi, l’affidamento esclusivo all’altro genitore o l’adozione di provvedimenti limitativi della responsabilità genitoriale .
Affidamento esclusivo “rafforzato” o “superesclusivo”
In alcuni casi il giudice non si limita a disporre l’affidamento esclusivo, ma attribuisce al genitore affidatario anche il potere di assumere da solo le decisioni di maggiore interesse per il minore. Si tratta di quella che nella prassi viene spesso definita forma di affidamento esclusivo “rafforzato”. La giurisprudenza di merito ammette questa soluzione quando il coinvolgimento dell’altro genitore si tradurrebbe, di fatto, in un pregiudizio o in un ostacolo costante alla tutela del figlio, ad esempio in presenza di totale disinteresse, irreperibilità o grave inadeguatezza .
Anche in questa ipotesi, però, il genitore non affidatario conserva il diritto-dovere di vigilare sull’istruzione e sull’educazione del figlio e può rivolgersi al giudice se ritiene che siano state assunte decisioni pregiudizievoli .
Il diritto del minore viene prima del conflitto tra i genitori
L’intero sistema ruota intorno al superiore interesse del minore. Non è sufficiente allegare tensioni o contrasti tra i genitori per ottenere l’affidamento esclusivo: occorre dimostrare che l’affidamento condiviso, nel caso concreto, sia davvero dannoso per il figlio .
Per questo motivo i giudici valutano:
• la capacità di ciascun genitore di garantire stabilità, cura e continuità educativa;
• la qualità del rapporto già esistente con il minore;
• la concreta disponibilità di ciascun genitore a cooperare nell’interesse del figlio;
• l’eventuale presenza di condotte pregiudizievoli;
• le abitudini di vita del minore e la necessità di preservarne l’equilibrio .
La Corte europea dei diritti dell’uomo ha più volte ribadito l’importanza che le autorità nazionali adottino misure adeguate a tutelare la relazione genitore-figlio, sempre però con prudenza e nel rispetto dell’interesse superiore del minore . Parallelamente, la giurisprudenza di legittimità italiana ha sottolineato che il diritto alla bigenitorialità va tutelato come diritto del figlio, non come pretesa astratta del genitore .
Ascolto del minore
Il minore che abbia compiuto dodici anni, e anche quello di età inferiore se capace di discernimento, ha diritto di essere ascoltato nelle questioni e nei procedimenti che lo riguardano . L’ascolto non è una formalità, ma uno strumento essenziale per comprendere i bisogni reali del figlio e verificare quale soluzione risponda meglio al suo interesse.
La giurisprudenza più recente ha ribadito che l’audizione del minore, anche infra-dodicenne se capace di discernimento, costituisce un adempimento di grande rilievo, salvo che il giudice motivi specificamente le ragioni della sua omissione . In casi particolarmente delicati, tuttavia, l’esigenza di proteggere il minore da ulteriori traumi può giustificare un bilanciamento diverso.
Mantenimento dei figli: come viene determinato
L’affidamento e il mantenimento sono profili distinti. Anche in regime di affidamento condiviso, ciascun genitore deve contribuire al mantenimento del figlio in misura proporzionale al proprio reddito .
Il giudice, ove necessario, stabilisce un assegno periodico tenendo conto di vari criteri:
1. le attuali esigenze del figlio;
2. il tenore di vita goduto durante la convivenza con entrambi i genitori;
3. i tempi di permanenza presso ciascun genitore;
4. le risorse economiche di entrambi;
5. la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascuno .
L’assegno viene normalmente aggiornato secondo gli indici ISTAT . Se le informazioni economiche fornite dai genitori non sono sufficientemente documentate, il giudice può disporre accertamenti della polizia tributaria sui redditi e sui beni oggetto di contestazione, anche se intestati a terzi .
Cosa accade se un genitore non rispetta i provvedimenti
L’ordinamento prevede specifici strumenti di tutela in caso di inadempienze o violazioni. In presenza di gravi inadempienze, anche economiche, oppure di atti che arrechino pregiudizio al minore o ostacolino il corretto svolgimento dell’affidamento, il giudice può:
• modificare i provvedimenti in vigore;
• ammonire il genitore inadempiente;
• imporre una somma di denaro per ogni violazione successiva o per ogni giorno di ritardo;
• condannare al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria;
• condannare al risarcimento dei danni a favore dell’altro genitore o del minore .
Sul piano processuale, l’attuazione dei provvedimenti sull’affidamento e la soluzione delle controversie relative all’esercizio della responsabilità genitoriale spettano al giudice individuato dal codice di procedura civile .
Affidamento esclusivo e provvedimenti limitativi della responsabilità genitoriale: non sono la stessa cosa
Va distinta la disciplina dell’affidamento da quella dei provvedimenti ablativi o limitativi della responsabilità genitoriale. L’affidamento esclusivo ex art. 337-quater c.c. riguarda l’organizzazione dei rapporti genitoriali in sede di separazione, divorzio o procedimenti relativi ai figli nati fuori dal matrimonio . Diversa è invece la disciplina degli interventi più incisivi, come la decadenza o i provvedimenti limitativi per condotte pregiudizievoli, che attengono a situazioni di più grave compromissione dell’interesse del minore, richiamate anche dalla giurisprudenza costituzionale .
Le due aree, tuttavia, possono in concreto toccarsi: una forte inadeguatezza genitoriale può giustificare tanto l’affidamento esclusivo quanto, nei casi più gravi, provvedimenti ulteriori di limitazione della responsabilità.
L’affido dei minori non risponde a schemi automatici
L’affido dei minori non risponde a schemi automatici. La legge indica una regola chiara — affidamento condiviso e tutela della bigenitorialità — ma consente al giudice di derogare quando ciò sia necessario per proteggere il minore .
Il punto decisivo non è la posizione del singolo genitore, ma la verifica concreta di ciò che assicura al figlio:
• stabilità;
• continuità affettiva;
• equilibrio educativo;
• protezione da condotte dannose;
• adeguato mantenimento materiale e morale .
In questa materia, ogni decisione deve essere costruita sul caso concreto. E proprio per questo l’analisi giuridica richiede attenzione ai fatti, alla documentazione disponibile e all’effettivo interesse del minore, che resta il criterio prioritario dell’intero sistema .
Vedi anche: diritto difamiglia e minorile